Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по заявлению МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть», обжалующего решение и предписание Удмуртского УФАС России

stdClass Object ( [vid] => 10991 [uid] => 1 [title] => Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по заявлению МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть», обжалующего решение и предписание Удмуртского УФАС России [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 10993 [type] => solution [language] => ru [created] => 1320644270 [changed] => 1370517505 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370517505 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>
г. Пермь
20 января 2009 года
Дело № А71 -7539/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2009 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2009 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего <...>, судей <...>, <...>,
при ведении протокола судебного заседания секретарем <...>,
при участии:
от заявителя (МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть»): не явился, от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): <...>, доверенность от 13.01.2009 г., удостоверение от третьих лиц (ООО «ОниксСтрой», Администрация г. Ижевска): не явились, извещены надлежащим образом, (лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда), рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заявителя - МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2008 года по делу № А71-7539/2008 принятое судьей <...> по заявлению МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области третьи лица: ООО «ОникСтрой», Администрация г. Ижевска о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения предмета требований - л.д. 15 т.2) о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган, Управление) от 08.07.2008 г. по делу № 05-03/2008-31 и подпункта 1.1 пункта 1 предписания от 08.07.2008 г. № 05-03/2008-31. Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 14.11.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об удовлетворении требований Предприятия, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что он не является лицом, занимающим доминирующее положение, в его действиях отсутствует нарушение чЛ ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон), также ссылается на соответствие спорных пунктов, включенных в Технические условия от 26.10.2006 г. № 22/2006, нормам действующего законодательства.
Представитель Управления доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на то, что заявитель является субъектом естественной монополии и что в его действиях имеются нарушения антимонопольного законодательства, оснований для отмены решения суда не усматривает.
Третьим лицом (ООО «ОникСтрой») представлен письменный отзыв, согласно которому просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить в силе, а также просит рассмотреть жалобу без его участия. Третьим лицом (Администрация г. Ижевска) письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.
Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. В силу ч.З ст. 156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.
Заслушав представителя Управления, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 000 ИСП «ОниксСтрой» (далее -Общество, общество «ОниксСтрой»), являясь заказчиком по строительству многоквартирного жилого дома по ул.Кирпичной, 39 в Ленинском районе г. Ижевска, 19.10.2006г. и имеющее разрешение на строительство (л.д.90 т.1), обратилось к заявителю с просьбой выдать технические условия на подключение отопления и горячего водоснабжения проектируемого многоквартирного жилого дома по указанному адресу (л.д.36 т.1).
МУП «Горкоммунтеплосеть» разработаны и направлены в адрес общества «ОниксСтрой» Технические условия от 26.10.2006 г. № 22/2006 на присоединение к тепловым сетям проектируемого многоквартирного жилого дома по ул. Кирпичной, 39 в Ленинском районе г. Ижевска (далее -Технические условия; л.д.34 т.1).
Содержание Технических условий состояло из тринадцати пунктов, среди которых, в том числе поименованы следующие пункты:
5) выполнить проверочный расчет пропускной способности трубопровода отопления от котельной до места врезки, при необходимости переложить на больший диаметр;
7) для надлежащего теплоснабжения заменить существующие сетевые насосы в котельной Д 320/50 (Q=320 мЗ/ч, Н=50м) - 3 штуки на насосы марки «Грундфос» с установкой устройств плавного пуска;
12) получить дополнительный лимит на использование природного газа 113,3 тыс. нмЗ/год;
13) технические условия действительны в течение 1 года со дня выдачи.
В дальнейшем Предприятием неоднократно вносились изменения и дополнения в данные Технические условия, в том числе с уточнением перечня работ, которые необходимо произвести Обществу в отношении сетей и котельной заявителя.

31.03.2008 г. обществом «ОниксСтрой» в адрес МУП «Горкоммунтеплосеть» было направлено заявление об осуществлении технологического подключения строящегося жилого дома (срок окончания строительства 20.04.2008 г.) к сетям теплоснабжения по постоянной схеме (л. д.46 т.1). 03.04.2008 г. Предприятие отказало в подключении по постоянной схеме, указав на необходимость исполнения Технических условий от 26.10.2006 г. № 22/2006 и дополнений к ним (л.д.121 т.1).
Расценив действия Предприятия как противоречащие антимонопольному законодательству и нарушающие его права и законные интересы, общество «ОниксСтрой» обратилось в антимонопольный орган (л.д.116 т.1), что послужило основанием для возбуждения в отношении МУП «Горкоммунтеплосеть» дела по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
В ходе рассмотрения антимонопольного дела Предприятие отозвало дополнения к Техническим условиям, выданные 19.03.2008 г., однако настаивало на выполнении самих Технических условий в полном объеме.
Также письмом от 10.06.2008 г. № 813, направленным в адрес Общества, заявитель установил новый срок действия Технических условий - 2 года с момента их выдачи.
По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением принято решение 08.07.2008 г. по делу № 05-03/2008-31, которым МУП «Горкоммунтеплосеть» признано нарушившим ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части включения условий по п.п. 5, 7, 12, 13 Технических условий, включение которых не предусмотрено действующим законодательством (л.д.110-114 т. 1).
В отношении заявителя было решено выдать предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства и его последствий. Вынесенным предписанием от 08.07.2008 г. № 05-03/2008-31 заявителю предписано в срок до 01.08.2008 г. исключить из Технических условий п.п. 5, 7, 12 как несоответствующие действующему законодательству в области технологического присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения (л.д. 115 т. 1).
Согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче должностному лицу Удмуртского УФАС России, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Полагая, что данные решение и предписание вынесены незаконно, МУП «Горкоммунтеплосеть» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку Предприятие является лицом, занимающим доминирующее положение, и им было допущено нарушение Закона о защите конкуренции.

Выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.
Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента РФ от 28.02.1995 г. № 220 субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.
Правильно применив указанные нормы права, а также, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Доводы апеллятора о том, что необходимо было исследовать рынок услуг производства и реализации тепловой энергии и установить его долю участия, а также его ссылку на письмо Муниципального учреждения - городское жилищное управление г. Ижевска (л.д.26 т.2), суд признает несостоятельными, т.к. в силу фактически осуществляемой им деятельности в сфере естественной монополии это Предприятие уже является лицом с доминирующим положением.
Доказательства того, что котельная «Июльская» и квартальные сети до конечных потребителей, посредством которых передается тепловая энергия и к которым предполагается присоединение объекта капитального строительства, находятся во владении и пользовании иного лица, а не Предприятия, материалы дела не содержат. Более того, за Предприятие зарегистрировано право хозяйственного ведения на котельную (л.д.5 т.2), к которой примыкают квартальные сети.
Таким образом, заявитель, владеющий сетевым имуществом и фактически передающий тепловую энергию, является субъектом естественной монополии. То обстоятельство, что Предприятие также производит теплоэнергию, не свидетельствует об отсутствии у него статуса субъекта естественной монополии и, соответственно, лица, занимающего доминирующее положение.

Подлежат отклонению также доводы апеллятора о том, что суд не установил, какие именно виновные действия совершил заявитель и чьи интересы нарушил.
Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действительно содержит в себе перечень действий, которые указаны законодателем как подлежащие запрету. Вместе с тем, данный перечень является примерным и не является закрытым. Следовательно, запрещаются любые действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Суд первой инстанции на основании совокупного анализа Технических условий, дополнений (изменений) к ним и действий самого Предприятия, правильно указал, что имеет место угроза наступления ущемления интересов как самого общества «ОниксСтрой», так и жителей строящегося дома. Апеллятор в своей жалобе настаивает на том, что при выдаче Технических условий он руководствовался Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2005 г. № 83 (далее - Правила, Правилами предоставления технических условий) и что, включение спорных пунктов не противоречит нормам действующего законодательства.
При этом, Предприятие указывает на корреспондирующий характер пунктов 5, 7 Технических условий положениям совсем иных правил, а именно пункт 21 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных тем же постановлением Правительства Российской Федерации.
Апелляционный суд проанализировал содержание пунктов 5 и 7 Технических условий и п.21 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и пришел к выводу об отсутствии корреспондирующего характера.
Пункт 5 Технических условий обязывал общество «ОниксСтрой» произвести некий расчет, но применительно к участку сети самого Предприятия (от котельной до места врезки), а при необходимости переложить трубопровод на больший диаметр. Пункт 7 Технических условий обязывал Общество произвести переоборудование котельной, принадлежащей заявителю, а именно, установить насосы определенной марки и устройством плавного пуска. Тогда как Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения предписывают осуществляющему строительство лицу предоставить только соответствующую информацию применительно к сетям объекта капитального строительства, но не пропускной способности сетей, принадлежащих сетевой организации (абзацы 3 и 4 п.21).
Информация о характеристиках тепловых нагрузок объекта капитального строительства Предприятию была предоставлена еще в октябре 2006 г. (л.д.36 т.1). Доказательства того, что данная информация является недостаточной, материалы дела не содержат и апеллятором в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены.
Не соответствует материалам дела утверждение Предприятия о том, что поставка насосного оборудования не была произведена обществом «ОниксСтрой», поскольку имеются акты приема-передачи насосов NB 100-200/219 A-F-A-BAQE 75 kW от общества «ОниксСтрой» Предприятию (л.д.128-129 т.1). Не состоятельным является довод апелляционной жалобы о том, что п. 12 Технических условий соответствует абзацу 8 п.4 (выполнение условий подачи ресурсов) и п. 11 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Пунктом 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определены только этапы подключения, а пункт 11 названных Правил устанавливает необходимость получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства. Таким образом, пункты 4 и 11 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не имеют отношения к рассматриваемой ситуации.

Если апеллятор имел в виду пункты 4 и 11 Правил предоставления технических условий, то суд апелляционной инстанции отмечает следующее.
Исходя из системного толкования пунктов 11 (последний абзац) и 7 Правил предоставления технических условий, на организацию заказчика-застройщика не может быть возложена обязанность по получению дополнительного лимита на использование природного газа, поскольку, применительно к обстоятельствам настоящего дела, общество «ОниксСтрой» не является производителем тепловой энергии и потребителем природного газа в целях выработки теплоэнергии, не эксплуатирует на каком-либо праве газовую котельную. Таким образом, пунктом 12 Технических условий Предприятие возложило на общество «ОниксСтрой» собственную обязанность.

Вопрос о наличии нарушения заявителем ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в связи с включением в Технические условия пункта 13 (об ограничении срока действия техусловий 1 годом) подробно исследован судом первой инстанции. Всем доводам Предприятия дана правильная оценка, которая соответствует нормам права и обстоятельствам дела, в связи с чем аналогичные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащими отклонению ссылка заявителя на п. 11 ст.48 Градостроительного кодекса РФ и довод о том, что общество «ОниксСтрой» не выполнило требования технических условий, с учетом которых должна была быть разработана его проектная документация на строящийся дом.
При выдаче Технических условий от 26.10.2006 г. заявитель указал, что в его котельной необходимо произвести замену насосов и установить три новых насоса марки «Грундфос» с установкой плавного пуска. Затем эти требования по количеству насосов 08.11.2006 г. снизились до 2 штук (л.д.118 т.1).
В сентябре 2007 г. Предприятие согласовало установку насосов другой марки (л.д.19, 20, 21 т.2). Как указано выше, соответствующие насосы NB 100-200/219 A-F-A-BAQE 75 kW в количестве 4 штук были переданы Предприятию (л.д.128-129т.1).
В марте 2008 г. (почти через полтора года после выдаче техусловий при установленном сроке их действия в 1 год) заявитель дополнительно потребовал установить в котельной шкаф автоматики и выполнить замену регулятора (л.д.119 т.1).

В ходе рассмотрения дела в Управлении УФАС заявитель изменения в технические условия от 19.03.2008 г. отозвал, но стал настаивать на выполнении первоначальной редакции Технических условий, т.е. с учетом необходимости установки 3 насосов марки «Грундфос» и устройством плавного пуска.
Суд апелляционной инстанции считает, что безотносительно оценки правомерности включения в Технические условия требований о переоборудовании котельной, которая обществу «ОниксСтрой» не принадлежит и им не эксплуатируется, сам по себе факт изменения Технических условий во всякое время и в одностороннем порядке свидетельствует об отсутствии у общества «ОниксСтрой» возможности выполнить проектную документацию на объект капитального строительства (многоквартирный жилой дом) надлежащим образом и включить в нее все требования заявителя.
Совокупность действий Предприятия по выдаче Технических условий, изменению их содержания и отказ в подключении по постоянной схеме по причине того, что общество «ОниксСтрой» не выполнило Технические условия и дополнения к ним, свидетельствует о неправомерном поведении Предприятия как лица, занимающего доминирующее положение.
Что касается правомерности включения в Технические условия требований о переоборудовании котельной, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.
Действительно, исходя из положений пунктов 4, 7, 11 Правил предоставления технических условий должна быть разработана и утверждена инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения. Такая программа разрабатывается организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей, и утверждается представительным органом местного самоуправления.

При отсутствии инвестиционной программы и при выдаче технических условий подразумевается выполнение за счет средств правообладателя земельного участка (заказчика-застройщика) работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения. Вместе с тем, в данных Правилах речь идет только о работах, необходимых для подключения в точке подключения на границе соответствующих сетей.
При этом, Правила прямо предусматривают, что такое условие об инвестиционной составляющей заказчика-застройщика в развитии сетей не применяется, если не требуется создание (реконструкция) сетей инженерно-технического обеспечения.
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что непосредственно сети теплоснабжения (как совокупность объектов, необходимых для передачи тепла, но не ее выработки) требовали реконструкции или создания вновь. Поэтому требования Предприятия, изложенные в Технических условиях и направленные на совершенствование процесса выработки (производства) тепловой энергии, являются неправомерными.
Фактически в подтверждение данного обстоятельства заявитель в жалобе ссылается на то, что не может обеспечить подачу тепловой энергии с надлежащим температурным режимом, что свидетельствует о недостатках работы теплоисточника, т.е. в производстве тепловой энергии, но не о недостатках в ее передаче. Иное в нарушение ст.65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.
Ссылка апеллятора на возможность избрания обществом «ОниксСтрой» альтернативных источников теплоснабжения судом отклоняется как документально неподтвержденная и не имеющая правового значения для рассматриваемого дела.
Таким образом, Предприятию правомерно вменено нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, соответственно, у Управления имелись основания для вынесения оспариваемых решения и предписания.

Проанализировав спорные пункты Технического условия в их взаимосвязи с положениями ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, п. 10 Правил предоставления технических условий, п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что включая в Технические условия спорные пункты, заявитель возложил на ООО «ОниксСтрой» бремя несения неотносимых к техническим условиям подключения обязательств, тем самым, превратив Технические условия в регламентирующие не технические условия, а имущественные отношения между заявителем и ООО «ОниксСтрой».
Доводов относительно незаконности пункта 5 решения Управления апелляционная жалоба не содержит.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2008 года по делу № А71-7539/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий
Судьи [summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

г. Пермь

20 января 2009 года

Дело № А71 -7539/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего <...>, судей <...>, <...>,

при ведении протокола судебного заседания секретарем <...>,

при участии:

от заявителя (МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть»): не явился, от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): <...>, доверенность от 13.01.2009 г., удостоверение
от третьих лиц (ООО «ОниксСтрой», Администрация г. Ижевска): не явились, извещены надлежащим образом,
(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда), рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заявителя - МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2008 года по делу № А71-7539/2008 принятое судьей <...> по заявлению МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области
третьи лица: ООО «ОникСтрой», Администрация г. Ижевска о признании недействительными решения и предписания,


УСТАНОВИЛ:


Муниципальное унитарное предприятие г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения предмета требований - л.д. 15 т.2) о признании недействительными пунктов 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган, Управление) от 08.07.2008 г. по делу № 05-03/2008-31 и подпункта 1.1 пункта 1 предписания от 08.07.2008 г. № 05-03/2008-31.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 14.11.2008 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об удовлетворении требований Предприятия, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что он не является лицом, занимающим доминирующее положение, в его действиях отсутствует нарушение чЛ ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон), также ссылается на соответствие спорных пунктов, включенных в Технические условия от 26.10.2006 г. № 22/2006, нормам действующего законодательства.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на то, что заявитель является субъектом естественной монополии и что в его действиях имеются нарушения антимонопольного законодательства, оснований для отмены решения суда не усматривает.

Третьим лицом (ООО «ОникСтрой») представлен письменный отзыв, согласно которому просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить в силе, а также просит рассмотреть жалобу без его участия.
Третьим лицом (Администрация г. Ижевска) письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. В силу ч.З ст. 156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Заслушав представителя Управления, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 000 ИСП «ОниксСтрой» (далее -Общество, общество «ОниксСтрой»), являясь заказчиком по строительству многоквартирного жилого дома по ул.Кирпичной, 39 в Ленинском районе г. Ижевска, 19.10.2006г. и имеющее разрешение на строительство (л.д.90 т.1), обратилось к заявителю с просьбой выдать технические условия на подключение отопления и горячего водоснабжения проектируемого многоквартирного жилого дома по указанному адресу (л.д.36 т.1).

МУП «Горкоммунтеплосеть» разработаны и направлены в адрес общества «ОниксСтрой» Технические условия от 26.10.2006 г. № 22/2006 на присоединение к тепловым сетям проектируемого многоквартирного жилого дома по ул. Кирпичной, 39 в Ленинском районе г. Ижевска (далее -Технические условия; л.д.34 т.1).

Содержание Технических условий состояло из тринадцати пунктов, среди которых, в том числе поименованы следующие пункты:

5) выполнить проверочный расчет пропускной способности трубопровода отопления от котельной до места врезки, при необходимости переложить на больший диаметр;

7) для надлежащего теплоснабжения заменить существующие сетевые насосы в котельной Д 320/50 (Q=320 мЗ/ч, Н=50м) - 3 штуки на насосы марки «Грундфос» с установкой устройств плавного пуска;

12) получить дополнительный лимит на использование природного газа 113,3 тыс. нмЗ/год;

13) технические условия действительны в течение 1 года со дня выдачи.

В дальнейшем Предприятием неоднократно вносились изменения и дополнения в данные Технические условия, в том числе с уточнением перечня работ, которые необходимо произвести Обществу в отношении сетей и котельной заявителя.

31.03.2008 г. обществом «ОниксСтрой» в адрес МУП «Горкоммунтеплосеть» было направлено заявление об осуществлении технологического подключения строящегося жилого дома (срок окончания строительства 20.04.2008 г.) к сетям теплоснабжения по постоянной схеме (л. д.46 т.1).
03.04.2008 г. Предприятие отказало в подключении по постоянной схеме, указав на необходимость исполнения Технических условий от 26.10.2006 г. № 22/2006 и дополнений к ним (л.д.121 т.1).

Расценив действия Предприятия как противоречащие антимонопольному законодательству и нарушающие его права и законные интересы, общество «ОниксСтрой» обратилось в антимонопольный орган (л.д.116 т.1), что послужило основанием для возбуждения в отношении МУП «Горкоммунтеплосеть» дела по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Предприятие отозвало дополнения к Техническим условиям, выданные 19.03.2008 г., однако настаивало на выполнении самих Технических условий в полном объеме.

Также письмом от 10.06.2008 г. № 813, направленным в адрес Общества, заявитель установил новый срок действия Технических условий - 2 года с момента их выдачи.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением принято решение 08.07.2008 г. по делу № 05-03/2008-31, которым МУП «Горкоммунтеплосеть» признано нарушившим ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части включения условий по п.п. 5, 7, 12, 13 Технических условий, включение которых не предусмотрено действующим законодательством (л.д.110-114 т. 1).

В отношении заявителя было решено выдать предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства и его последствий. Вынесенным предписанием от 08.07.2008 г. № 05-03/2008-31 заявителю предписано в срок до 01.08.2008 г. исключить из Технических условий п.п. 5, 7, 12 как несоответствующие действующему законодательству в области технологического присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения (л.д. 115 т. 1).

Согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче должностному лицу Удмуртского УФАС России, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Полагая, что данные решение и предписание вынесены незаконно, МУП «Горкоммунтеплосеть» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку Предприятие является лицом, занимающим доминирующее положение, и им было допущено нарушение Закона о защите конкуренции.

Выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента РФ от 28.02.1995 г. № 220 субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Правильно применив указанные нормы права, а также, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Доводы апеллятора о том, что необходимо было исследовать рынок услуг производства и реализации тепловой энергии и установить его долю участия, а также его ссылку на письмо Муниципального учреждения - городское жилищное управление г. Ижевска (л.д.26 т.2), суд признает несостоятельными, т.к. в силу фактически осуществляемой им деятельности в сфере естественной монополии это Предприятие уже является лицом с доминирующим положением.

Доказательства того, что котельная «Июльская» и квартальные сети до конечных потребителей, посредством которых передается тепловая энергия и к которым предполагается присоединение объекта капитального строительства, находятся во владении и пользовании иного лица, а не Предприятия, материалы дела не содержат. Более того, за Предприятие зарегистрировано право хозяйственного ведения на котельную (л.д.5 т.2), к которой примыкают квартальные сети.

Таким образом, заявитель, владеющий сетевым имуществом и фактически передающий тепловую энергию, является субъектом естественной монополии. То обстоятельство, что Предприятие также производит теплоэнергию, не свидетельствует об отсутствии у него статуса субъекта естественной монополии и, соответственно, лица, занимающего доминирующее положение.

Подлежат отклонению также доводы апеллятора о том, что суд не установил, какие именно виновные действия совершил заявитель и чьи интересы нарушил.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действительно содержит в себе перечень действий, которые указаны законодателем как подлежащие запрету. Вместе с тем, данный перечень является примерным и не является закрытым. Следовательно, запрещаются любые действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Суд первой инстанции на основании совокупного анализа Технических условий, дополнений (изменений) к ним и действий самого Предприятия, правильно указал, что имеет место угроза наступления ущемления интересов как самого общества «ОниксСтрой», так и жителей строящегося дома.
Апеллятор в своей жалобе настаивает на том, что при выдаче Технических условий он руководствовался Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2005 г. № 83 (далее - Правила, Правилами предоставления технических условий) и что, включение спорных пунктов не противоречит нормам действующего законодательства.

При этом, Предприятие указывает на корреспондирующий характер пунктов 5, 7 Технических условий положениям совсем иных правил, а именно пункт 21 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных тем же постановлением Правительства Российской Федерации.

Апелляционный суд проанализировал содержание пунктов 5 и 7 Технических условий и п.21 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и пришел к выводу об отсутствии корреспондирующего характера.

Пункт 5 Технических условий обязывал общество «ОниксСтрой» произвести некий расчет, но применительно к участку сети самого Предприятия (от котельной до места врезки), а при необходимости переложить трубопровод на больший диаметр. Пункт 7 Технических условий обязывал Общество произвести переоборудование котельной, принадлежащей заявителю, а именно, установить насосы определенной марки и устройством плавного пуска.
Тогда как Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения предписывают осуществляющему строительство лицу предоставить только соответствующую информацию применительно к сетям объекта капитального строительства, но не пропускной способности сетей, принадлежащих сетевой организации (абзацы 3 и 4 п.21).

Информация о характеристиках тепловых нагрузок объекта капитального строительства Предприятию была предоставлена еще в октябре 2006 г. (л.д.36 т.1). Доказательства того, что данная информация является недостаточной, материалы дела не содержат и апеллятором в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены.

Не соответствует материалам дела утверждение Предприятия о том, что поставка насосного оборудования не была произведена обществом «ОниксСтрой», поскольку имеются акты приема-передачи насосов NB 100-200/219 A-F-A-BAQE 75 kW от общества «ОниксСтрой» Предприятию (л.д.128-129 т.1).
Не состоятельным является довод апелляционной жалобы о том, что п. 12 Технических условий соответствует абзацу 8 п.4 (выполнение условий подачи ресурсов) и п. 11 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определены только этапы подключения, а пункт 11 названных Правил устанавливает необходимость получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства. Таким образом, пункты 4 и 11 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не имеют отношения к рассматриваемой ситуации.

Если апеллятор имел в виду пункты 4 и 11 Правил предоставления технических условий, то суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Исходя из системного толкования пунктов 11 (последний абзац) и 7 Правил предоставления технических условий, на организацию заказчика-застройщика не может быть возложена обязанность по получению дополнительного лимита на использование природного газа, поскольку, применительно к обстоятельствам настоящего дела, общество «ОниксСтрой» не является производителем тепловой энергии и потребителем природного газа в целях выработки теплоэнергии, не эксплуатирует на каком-либо праве газовую котельную.
Таким образом, пунктом 12 Технических условий Предприятие возложило на общество «ОниксСтрой» собственную обязанность.

Вопрос о наличии нарушения заявителем ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в связи с включением в Технические условия пункта 13 (об ограничении срока действия техусловий 1 годом) подробно исследован судом первой инстанции. Всем доводам Предприятия дана правильная оценка, которая соответствует нормам права и обстоятельствам дела, в связи с чем аналогичные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащими отклонению ссылка заявителя на п. 11 ст.48 Градостроительного кодекса РФ и довод о том, что общество «ОниксСтрой» не выполнило требования технических условий, с учетом которых должна была быть разработана его проектная документация на строящийся дом.

При выдаче Технических условий от 26.10.2006 г. заявитель указал, что в его котельной необходимо произвести замену насосов и установить три новых насоса марки «Грундфос» с установкой плавного пуска. Затем эти требования по количеству насосов 08.11.2006 г. снизились до 2 штук (л.д.118 т.1).

В сентябре 2007 г. Предприятие согласовало установку насосов другой марки (л.д.19, 20, 21 т.2). Как указано выше, соответствующие насосы NB 100-200/219 A-F-A-BAQE 75 kW в количестве 4 штук были переданы Предприятию (л.д.128-129т.1).

В марте 2008 г. (почти через полтора года после выдаче техусловий при установленном сроке их действия в 1 год) заявитель дополнительно потребовал установить в котельной шкаф автоматики и выполнить замену регулятора (л.д.119 т.1).

В ходе рассмотрения дела в Управлении УФАС заявитель изменения в технические условия от 19.03.2008 г. отозвал, но стал настаивать на выполнении первоначальной редакции Технических условий, т.е. с учетом необходимости установки 3 насосов марки «Грундфос» и устройством плавного пуска.

Суд апелляционной инстанции считает, что безотносительно оценки правомерности включения в Технические условия требований о переоборудовании котельной, которая обществу «ОниксСтрой» не принадлежит и им не эксплуатируется, сам по себе факт изменения Технических условий во всякое время и в одностороннем порядке свидетельствует об отсутствии у общества «ОниксСтрой» возможности выполнить проектную документацию на объект капитального строительства (многоквартирный жилой дом) надлежащим образом и включить в нее все требования заявителя.

Совокупность действий Предприятия по выдаче Технических условий, изменению их содержания и отказ в подключении по постоянной схеме по причине того, что общество «ОниксСтрой» не выполнило Технические условия и дополнения к ним, свидетельствует о неправомерном поведении Предприятия как лица, занимающего доминирующее положение.

Что касается правомерности включения в Технические условия требований о переоборудовании котельной, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Действительно, исходя из положений пунктов 4, 7, 11 Правил предоставления технических условий должна быть разработана и утверждена инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения. Такая программа разрабатывается организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей, и утверждается представительным органом местного самоуправления.

При отсутствии инвестиционной программы и при выдаче технических условий подразумевается выполнение за счет средств правообладателя земельного участка (заказчика-застройщика) работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения. Вместе с тем, в данных Правилах речь идет только о работах, необходимых для подключения в точке подключения на границе соответствующих сетей.

При этом, Правила прямо предусматривают, что такое условие об инвестиционной составляющей заказчика-застройщика в развитии сетей не применяется, если не требуется создание (реконструкция) сетей инженерно-технического обеспечения.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что непосредственно сети теплоснабжения (как совокупность объектов, необходимых для передачи тепла, но не ее выработки) требовали реконструкции или создания вновь. Поэтому требования Предприятия, изложенные в Технических условиях и направленные на совершенствование процесса выработки (производства) тепловой энергии, являются неправомерными.

Фактически в подтверждение данного обстоятельства заявитель в жалобе ссылается на то, что не может обеспечить подачу тепловой энергии с надлежащим температурным режимом, что свидетельствует о недостатках работы теплоисточника, т.е. в производстве тепловой энергии, но не о недостатках в ее передаче. Иное в нарушение ст.65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.

Ссылка апеллятора на возможность избрания обществом «ОниксСтрой» альтернативных источников теплоснабжения судом отклоняется как документально неподтвержденная и не имеющая правового значения для рассматриваемого дела.

Таким образом, Предприятию правомерно вменено нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, соответственно, у Управления имелись основания для вынесения оспариваемых решения и предписания.

Проанализировав спорные пункты Технического условия в их взаимосвязи с положениями ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, п. 10 Правил предоставления технических условий, п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что включая в Технические условия спорные пункты, заявитель возложил на ООО «ОниксСтрой» бремя несения неотносимых к техническим условиям подключения обязательств, тем самым, превратив Технические условия в регламентирующие не технические условия, а имущественные отношения между заявителем и ООО «ОниксСтрой».

Доводов относительно незаконности пункта 5 решения Управления апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:


Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2008 года по делу № А71-7539/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МУП г. Ижевска «Горкоммунтеплосеть» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Судьи

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => [format] => full_html [safe_value] => ) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 5 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 6 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 33 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 33 [vid] => 1 [name] => естественные монополии [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => tags [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-01-27 00:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-01-27 00:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1320644270 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Удмуртское УФАС России )