Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда по заявлению ООО фирма «Интерпартнер» и ЗАО «Белорусская техника» об оспаривании решения и предписания Удмуртского УФАС России (ст.11)
09 августа 2011, 04:00
Дата публикации:
9 августа 2011, 04:00
г. Пермь
03 августа 2011 года Дело № А71-992/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего <…>, судей <…>, <…>, при ведении протокола судебного заседания секретарем <…>, при участии: от заявителей: Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" (ОГРН 1021801649748, ИНН 1835035118): <…> (предъявлены паспорт, доверенность от 10.11.2010г.), Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" (ОГРН 1027739803431, ИНН 7713119682):
не явились, от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): <…> (предъявлены паспорт, доверенность от 13.01.2011г.), от третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью фирма "Камагросервис": не явились, Министерства строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики: не явились, (лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),
рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" и Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2011 года по делу № А71-992/2011, принятое судьёй <…> по заявлению Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер", Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью фирма "Камагросервис", Министерство строительства, архитектуры и жилищной
политики Удмуртской Республики об оспаривании решения и предписания, установил:
Общество с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" (далее – ООО фирма "Интерпартнер") и Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" (далее – ЗАО "Белорусская техника") обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) по делу № СЮ 06-06/2010-45 от 14.12.2010г. Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 16.05.2011г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Белорусская техника" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ЗАО "Белорусская техника" указывает, что ЗАО "Белорусская техника" не принимало участие в аукционе по лоту № 3 в связи с невозможностью ООО «Векос» поставить автотехнику на согласованных ранее условиях. Поясняет, что ЗАО "Белорусская техника" документально обосновало причины своего неучастия в аукционе по лотам №№ 3 и 7. Считает, что антимонопольным органом не представлено доказательств наличия формальных отношений между хозяйствующими субъектами по поводу предметов аукциона, либо неформальных связей между участниками аукциона и достижения определенной договоренности.
ЗАО "Белорусская техника" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела ЗАО "Белорусская техника" заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
ООО фирма "Интерпартнер" также не согласно с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов своей апелляционной жалобы указывает, что в материалы дела не представлены доказательства согласованности участников аукциона. Полагает, что открытая информация о составе участников не влечет их безусловную осведомленность о намерениях друг друга.
Представитель ООО фирма "Интерпартнер" присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объѐме. Антимонопольный орган с доводами апелляционных жалоб заявителей не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.
В обоснование доводов письменного отзыва указывает, что действия участника аукциона, отказавшегося от участия в аукционе и не присутствовавшего на открытом аукционе, привело к поддержанию цены на торгах в пользу одного из участников. Поведение участников аукциона направлено на извлечение максимальной прибыли одним участников без соперничества. Полагает, что договоренность в устной форме сводится к отказу от самостоятельных действий.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал.
Третьи лица письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 14.08.2009г. Министерством строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики (далее – Минстрой УР) проводился открытый аукцион на право заключить государственный контракт на поставку коммунальной техники по 10 лотам (уникальный номер закупки с А052-2009 по А60-2009).
На участие в аукционе по лоту № 2 «Комплексная дорожная машина для летнего ямочного ремонта дорог КДМ-316-02 (или эквивалент) – одна штука» были поданы и допущены заявки ООО "Камагросервис", ООО фирма "Интерпартнер" и ООО "ЭКС-АВТО".
К аукциону по лоту № 3 «Каналопромывочная машина для очистки ливневых канализационных труб от осадков и засоров КО514-5 (или эквивалент) – одна штука» были допущены ООО "Камагросервис", ЗАО "Белорусская техника", ООО фирма "Интерпартнер" и ООО "ЭКС-АВТО". На проведение аукциона по лотам № 2 и № 3, 14.08.2009г. явились ООО фирма "Интерпартнер", ООО "Камагросервис", представители ООО "ЭКС-АВТО" и ЗАО "Белорусская техника" не явились.
Победителем аукциона по лотам № 2 и № 3 стало ООО фирма "Интерпартнер", как участник, сделавшее последнее предложение о цене контракта, ООО "Камагросервис" не заявило намерения предложить более низкую цену.
По результатам аукциона между Минстроем УР и ООО фирма "Интерпартнер" 28.12.2009г. заключены государственные контракты №№ 10/02 и 10/03, на основании которых поставлен товар (коммунальная техника). Протоколом № А056-2009-1 от 12.08.2009г. к участию в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку коммунальной техники по лоту № 7 - Мусоровоз МКЗ-10 с задней механизированной загрузкой под контейнер 0,8 – 1,1м3 и объемом кузова 10м3 допущены ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника".
При проведении аукциона 14.08.2009г. в 16-00 присутствовал только представитель ООО фирма "Интерпартнер". Представитель ЗАО "Белорусская техника" на аукцион не явился.
В связи с тем, что на аукционе по лоту № 7 участвовал один участник аукциона, то в соответствии с частью 12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон о размещении заказов) аукцион признан несостоявшимся.
Управлением проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства Минстроем УР при проведении аукциона на право заключить государственный контракт на поставку коммунально й техники (10 лотов) (уникальный номер закупки с А052-2009 по А60-2009).
В ходе проверки антимонопольным органом в действиях ООО фирма "Интерпартнер", ООО "ЭКС-АВТО", ЗАО "Белорусская техника" и ООО "Камагросервис" выявлены признаки нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело № СЮ06-06/2010-45 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Решением антимонопольного органа по делу № СЮ06-06/2010-45 от 14.12.2010г. ООО "Камагросервис", ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" признаны нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными организациями ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.
На основания решения 14.12.2010г. ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" выданы предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно при участии в торгах на право заключения государственного контракта на поставку коммунальной техники в границах Удмуртской Республики, не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, в частности:
- не допускать соглашений с хозяйствующими субъектами – участниками торгов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
- при участии в торгах осуществлять самостоятельную ценовую политику путем соперничества с хозяйствующими субъектами – участниками торгов.
ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" в срок до 25.02.2011г. предписано представить в управление информацию о порядке и мерах, принятых по исполнению предписания с приложением документов, подтверждающих его исполнение.
Кроме того, ООО фирма "Интерпартнер" выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 5 662 303 руб.80 коп., в срок до 25.02.2011г. представить в управление информацию о порядке и мерах, принятых по исполнению предписания с пр иложением документов, подтверждающих его исполнение.
Не согласившись с решением № СЮ 06-06/2010-45 и предписаниями антимонопольного органа от 14.12.2010г., ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" обратились в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
При принятии решения, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии правовых оснований для признания незаконным решения и предписаний антимонопольного органа.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и письменного отзыва, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.
В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В силу ст.8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.
Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость о т поведения других участников рынка.
Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.
Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонам по существу не оспариваются следующие обстоятельства: На аукционе по лоту № 2 на каждом из 9 шагов аукциона, после очередного троекратного объявления аукционистом предложения о цене контракта, ни один из участников не заявлял о своем намерении предложить более низкую цену, и лишь на десятом шаге аукциона, сниженном до минимально возможного значения (0,5% от начальной максимальной цены контракта) ООО фирма "Интерпартнер" сделало единственное предложение.
Предпоследнего предложения о цене контракта даже при ее минимальном значении ООО "Камагросервис" не сделало. ООО "Камагросервис" было признано участником аукциона по лоту № 2 и № 3. Заявки ООО "Камагросервис" на участие в аукционе по указанным лотам содержат сведения о том, что ООО "Камагросервис" обязуется в случае победы подписать государственный контракт на поставку товара в соответствии с требованиями документации об аукционе.
Судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств сделан вывод о том, что подача ООО "Камагросервис" заявки на участие в аукционе свидетельствует о его согласии поставить товар, предусмотренный аукционом.
ООО "Камагросервис" является официальным дилером ОАО «Камаз». К заявке на участие в аукционе ООО "Камагросервис" приложило информационное письмо ОАО «ТФК Камаз» (исх. №81-605 от 26.06.2009г.), согласно которому ОАО «ТФК Камаз» гарантирует поставку автомобильной техники «Камаз» через официального дилера ОАО «Камаз» - ООО "Камагросервис".
ООО "Камагросервис", местом нахождения которого является г.Казань (Республика Татарстан), приняло решение на участие в аукционе. Заявку на участие в аукционе ООО "Камагросервис" не отзывало. Для участия в аукционе ООО "Камагросервис" направило в г.Ижевск своего представителя. При этом, как следует из представленных в материал дела доказательств, представитель ООО "Камагросервис" не совершил действий, направленных на выдвижение предложений с целью добиться победы на аукционе, т.е. принимал пассивное участие в аукционе.
Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что даже с учѐтом пассивного поведения ООО "Камагросервис" при проведении аукциона, у ООО "Камагросервис" отсутствовали объективные причины для не заявления более низкой цены контракта на аукционе, а равно как и отсутствовали объективные основания не вести конкурентную борьбу за право заключения государственного контракта на приемлемых условиях, заявляя свои аукционные предложения о снижении цены.
Также в материалы дела представлено письмо № 72 от 31.08.2010г., из которого следует, что ООО "Камагросервис" принимал формальное участие в данном аукционе (л.д.130 т. 2).
Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что при рассмотрении заинтересованным лицом дела о нарушении антимонопольного законодательства № СЮ 06-06/2010-45 ЗАО "Белорусская техника" представляло противоречивые сведения, а именно: в своих письменных пояснениях исх. № 30-08/1 от 30.08.2010г. (л.д. 144 т. 2) указало, что представитель ЗАО "Белорусская техника" не прибыл на участие в аукционе по лотам №№ 3 и 7 в связи с тем, что за два дня до процедуры проведения аукциона генеральный директор ООО «Векос», где ЗАО "Белорусская техника" намеревалось закупить автотехнику, сообщил, что поставка автотехники на согласованных ранее условиях и в сроки невозможна.
По лоту № 3 ЗАО "Белорусская техника" участвовало в аукционе, однако выиграть аукцион не смогло. При этом, в письменных пояснениях от 12.11.2010г. исх. № 12/11-03 (л.д.89-90 т.3), ЗАО "Белорусская техника" указывает, что ООО «Векос» сообщило ЗАО "Белорусская техника", что поставка автотехники на согласованных ранее условиях и в сроки невозможна только в день проведения аукциона.
Суд первой инстанции при принятии решения указал, что доказательств, подтверждающих реальность и экономическую обоснованность намерения ЗАО "Белорусская техника" закупки коммунальной техники у ООО «Векос», в соответствии с информационной картой аукциона по лоту № 3, а не напрямую у производителей, не представлено.
Из материалов дела следует, что ЗАО "Белорусская техника" было признано участником аукциона по лоту №3 и №7. Заявки содержат сведения о том, что ЗАО "Белорусская техника" обязуется в случае победы подписать государственный контракт на поставку товара в соответствии с требованиями документации об аукционе данным лотам. Подача заявки ЗАО "Белорусская техника" на участие в аукционе свидетельствует о его согласии поставить товар, предусмотренный аукционом.
Заявку на участие в аукционе по лоту № 3 и № 7 ЗАО "Белорусская техника", в соответствии с частью 10 статьи 35 Закона о размещении заказа, не отзывало. Между тем, на проведение аукциона 14.08.2009г. по лоту №3 и №7 представитель ЗАО "Белорусская техника" не явился. Однако, в аукционе 14.08.2009г. по лоту № 8 представитель ЗАО "Белорусская техника" присутствовал.
Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие представителя ЗАО "Белорусская техника" на аукционе по лотам №3 и №7, без объективных на то причин, правомерно расценено антимонопольным органом, как направленное на заключение ООО фирма "Интерпартнер" в последующем государственных контрактов. Указанный вывод суда первой инстанции основан на фактических обстоятельствах дела и переоценки судом апелляционной инстанции не требует.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что бездействие ООО "Камагросервис", выразившееся в не заявлении предложений о снижении цены по лоту № 2, отсутствие ЗАО "Белорусская техника", направившего аукционную заявку на участие в аукционе по лоту №3 и №7 и не явившегося на аукцион, привели к заключению государственным заказчиком – Минстроем УР контракта с победителем ООО фирма "Интерпартнер" на сумму по лоту №2 - 3 230,765 тыс. руб., по лоту №3 – 2 350,000 тыс. руб., при начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона – 3 247,000 тыс. руб. (лот №2) и 2 361,290 тыс. руб. (лот №3). Экономия бюджетных средств составила всего 0,5%. В связи с признанием несостоявшимся аукциона по лоту №7 с ООО фирма "Интерпартнер", как с единственным участником открытого аукциона по данному лоту, был заключен государственный контракт по максимальной (начальной) цене 1 325,000 тыс. руб. Экономия средств бюджета Удмуртской Республики по данному лоту отсутствовала.
Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что каждый участник, допущенный к аукциону, осознанно направил заявку на участие в аукционе и был готов соперничать за заключение государственного контракта, однако ООО фирма "Интерпартнер" и ООО "Камагросервис" между собой фактически не конкурировали на аукционе, чем обеспечили поддержание цены на торгах.
На основании изложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия участников аукциона свидетельствуют о взаимной информированности участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованности в результате таких действий.
Суд апелляционной инстанции отмечает, что участниками аукциона в материалы дела не представлено объективных аргументов и доказательств причин собственного поведения – участия (не участия), а также пассивного участия в аукционе по конкретным лотам.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства (в том числе пояснений участников аукциона) в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о не обоснованности доводов заявителей о причинах не участия в аукционе, либо пассивного участия в аукционе, что в свою очередь свидетельствует о наличии согласованных действий, направленных на поддержание цены контракта. Иного в нарушение положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.
Доводы подателей апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание в полном объёме, как неосновательные, не опровергающие выводов суда первой инстанции и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.
Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.
Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителями оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).
На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2011 года по делу № А71-992/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" и Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" – без удовлетворения.
Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 4816 от 16.06.2011г.
Возвратить Закрытому акционерному обществу "Белорусская техника" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 1333 от 27.05.2011г.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Председательствующий <…>
Судьи <…>
<…>
03 августа 2011 года Дело № А71-992/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего <…>, судей <…>, <…>, при ведении протокола судебного заседания секретарем <…>, при участии: от заявителей: Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" (ОГРН 1021801649748, ИНН 1835035118): <…> (предъявлены паспорт, доверенность от 10.11.2010г.), Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" (ОГРН 1027739803431, ИНН 7713119682):
не явились, от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): <…> (предъявлены паспорт, доверенность от 13.01.2011г.), от третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью фирма "Камагросервис": не явились, Министерства строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики: не явились, (лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),
рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителей Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" и Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2011 года по делу № А71-992/2011, принятое судьёй <…> по заявлению Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер", Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью фирма "Камагросервис", Министерство строительства, архитектуры и жилищной
политики Удмуртской Республики об оспаривании решения и предписания, установил:
Общество с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" (далее – ООО фирма "Интерпартнер") и Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" (далее – ЗАО "Белорусская техника") обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) по делу № СЮ 06-06/2010-45 от 14.12.2010г. Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 16.05.2011г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Белорусская техника" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ЗАО "Белорусская техника" указывает, что ЗАО "Белорусская техника" не принимало участие в аукционе по лоту № 3 в связи с невозможностью ООО «Векос» поставить автотехнику на согласованных ранее условиях. Поясняет, что ЗАО "Белорусская техника" документально обосновало причины своего неучастия в аукционе по лотам №№ 3 и 7. Считает, что антимонопольным органом не представлено доказательств наличия формальных отношений между хозяйствующими субъектами по поводу предметов аукциона, либо неформальных связей между участниками аукциона и достижения определенной договоренности.
ЗАО "Белорусская техника" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела ЗАО "Белорусская техника" заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
ООО фирма "Интерпартнер" также не согласно с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов своей апелляционной жалобы указывает, что в материалы дела не представлены доказательства согласованности участников аукциона. Полагает, что открытая информация о составе участников не влечет их безусловную осведомленность о намерениях друг друга.
Представитель ООО фирма "Интерпартнер" присутствующий в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объѐме. Антимонопольный орган с доводами апелляционных жалоб заявителей не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.
В обоснование доводов письменного отзыва указывает, что действия участника аукциона, отказавшегося от участия в аукционе и не присутствовавшего на открытом аукционе, привело к поддержанию цены на торгах в пользу одного из участников. Поведение участников аукциона направлено на извлечение максимальной прибыли одним участников без соперничества. Полагает, что договоренность в устной форме сводится к отказу от самостоятельных действий.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал.
Третьи лица письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, 14.08.2009г. Министерством строительства, архитектуры и жилищной политики Удмуртской Республики (далее – Минстрой УР) проводился открытый аукцион на право заключить государственный контракт на поставку коммунальной техники по 10 лотам (уникальный номер закупки с А052-2009 по А60-2009).
На участие в аукционе по лоту № 2 «Комплексная дорожная машина для летнего ямочного ремонта дорог КДМ-316-02 (или эквивалент) – одна штука» были поданы и допущены заявки ООО "Камагросервис", ООО фирма "Интерпартнер" и ООО "ЭКС-АВТО".
К аукциону по лоту № 3 «Каналопромывочная машина для очистки ливневых канализационных труб от осадков и засоров КО514-5 (или эквивалент) – одна штука» были допущены ООО "Камагросервис", ЗАО "Белорусская техника", ООО фирма "Интерпартнер" и ООО "ЭКС-АВТО". На проведение аукциона по лотам № 2 и № 3, 14.08.2009г. явились ООО фирма "Интерпартнер", ООО "Камагросервис", представители ООО "ЭКС-АВТО" и ЗАО "Белорусская техника" не явились.
Победителем аукциона по лотам № 2 и № 3 стало ООО фирма "Интерпартнер", как участник, сделавшее последнее предложение о цене контракта, ООО "Камагросервис" не заявило намерения предложить более низкую цену.
По результатам аукциона между Минстроем УР и ООО фирма "Интерпартнер" 28.12.2009г. заключены государственные контракты №№ 10/02 и 10/03, на основании которых поставлен товар (коммунальная техника). Протоколом № А056-2009-1 от 12.08.2009г. к участию в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку коммунальной техники по лоту № 7 - Мусоровоз МКЗ-10 с задней механизированной загрузкой под контейнер 0,8 – 1,1м3 и объемом кузова 10м3 допущены ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника".
При проведении аукциона 14.08.2009г. в 16-00 присутствовал только представитель ООО фирма "Интерпартнер". Представитель ЗАО "Белорусская техника" на аукцион не явился.
В связи с тем, что на аукционе по лоту № 7 участвовал один участник аукциона, то в соответствии с частью 12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон о размещении заказов) аукцион признан несостоявшимся.
Управлением проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства Минстроем УР при проведении аукциона на право заключить государственный контракт на поставку коммунально й техники (10 лотов) (уникальный номер закупки с А052-2009 по А60-2009).
В ходе проверки антимонопольным органом в действиях ООО фирма "Интерпартнер", ООО "ЭКС-АВТО", ЗАО "Белорусская техника" и ООО "Камагросервис" выявлены признаки нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело № СЮ06-06/2010-45 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Решением антимонопольного органа по делу № СЮ06-06/2010-45 от 14.12.2010г. ООО "Камагросервис", ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" признаны нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными организациями ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.
На основания решения 14.12.2010г. ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" выданы предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно при участии в торгах на право заключения государственного контракта на поставку коммунальной техники в границах Удмуртской Республики, не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, в частности:
- не допускать соглашений с хозяйствующими субъектами – участниками торгов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
- при участии в торгах осуществлять самостоятельную ценовую политику путем соперничества с хозяйствующими субъектами – участниками торгов.
ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" в срок до 25.02.2011г. предписано представить в управление информацию о порядке и мерах, принятых по исполнению предписания с приложением документов, подтверждающих его исполнение.
Кроме того, ООО фирма "Интерпартнер" выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 5 662 303 руб.80 коп., в срок до 25.02.2011г. представить в управление информацию о порядке и мерах, принятых по исполнению предписания с пр иложением документов, подтверждающих его исполнение.
Не согласившись с решением № СЮ 06-06/2010-45 и предписаниями антимонопольного органа от 14.12.2010г., ООО фирма "Интерпартнер" и ЗАО "Белорусская техника" обратились в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
При принятии решения, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии правовых оснований для признания незаконным решения и предписаний антимонопольного органа.
Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и письменного отзыва, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.
В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В силу ст.8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.
Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость о т поведения других участников рынка.
Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.
Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонам по существу не оспариваются следующие обстоятельства: На аукционе по лоту № 2 на каждом из 9 шагов аукциона, после очередного троекратного объявления аукционистом предложения о цене контракта, ни один из участников не заявлял о своем намерении предложить более низкую цену, и лишь на десятом шаге аукциона, сниженном до минимально возможного значения (0,5% от начальной максимальной цены контракта) ООО фирма "Интерпартнер" сделало единственное предложение.
Предпоследнего предложения о цене контракта даже при ее минимальном значении ООО "Камагросервис" не сделало. ООО "Камагросервис" было признано участником аукциона по лоту № 2 и № 3. Заявки ООО "Камагросервис" на участие в аукционе по указанным лотам содержат сведения о том, что ООО "Камагросервис" обязуется в случае победы подписать государственный контракт на поставку товара в соответствии с требованиями документации об аукционе.
Судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств сделан вывод о том, что подача ООО "Камагросервис" заявки на участие в аукционе свидетельствует о его согласии поставить товар, предусмотренный аукционом.
ООО "Камагросервис" является официальным дилером ОАО «Камаз». К заявке на участие в аукционе ООО "Камагросервис" приложило информационное письмо ОАО «ТФК Камаз» (исх. №81-605 от 26.06.2009г.), согласно которому ОАО «ТФК Камаз» гарантирует поставку автомобильной техники «Камаз» через официального дилера ОАО «Камаз» - ООО "Камагросервис".
ООО "Камагросервис", местом нахождения которого является г.Казань (Республика Татарстан), приняло решение на участие в аукционе. Заявку на участие в аукционе ООО "Камагросервис" не отзывало. Для участия в аукционе ООО "Камагросервис" направило в г.Ижевск своего представителя. При этом, как следует из представленных в материал дела доказательств, представитель ООО "Камагросервис" не совершил действий, направленных на выдвижение предложений с целью добиться победы на аукционе, т.е. принимал пассивное участие в аукционе.
Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что даже с учѐтом пассивного поведения ООО "Камагросервис" при проведении аукциона, у ООО "Камагросервис" отсутствовали объективные причины для не заявления более низкой цены контракта на аукционе, а равно как и отсутствовали объективные основания не вести конкурентную борьбу за право заключения государственного контракта на приемлемых условиях, заявляя свои аукционные предложения о снижении цены.
Также в материалы дела представлено письмо № 72 от 31.08.2010г., из которого следует, что ООО "Камагросервис" принимал формальное участие в данном аукционе (л.д.130 т. 2).
Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что при рассмотрении заинтересованным лицом дела о нарушении антимонопольного законодательства № СЮ 06-06/2010-45 ЗАО "Белорусская техника" представляло противоречивые сведения, а именно: в своих письменных пояснениях исх. № 30-08/1 от 30.08.2010г. (л.д. 144 т. 2) указало, что представитель ЗАО "Белорусская техника" не прибыл на участие в аукционе по лотам №№ 3 и 7 в связи с тем, что за два дня до процедуры проведения аукциона генеральный директор ООО «Векос», где ЗАО "Белорусская техника" намеревалось закупить автотехнику, сообщил, что поставка автотехники на согласованных ранее условиях и в сроки невозможна.
По лоту № 3 ЗАО "Белорусская техника" участвовало в аукционе, однако выиграть аукцион не смогло. При этом, в письменных пояснениях от 12.11.2010г. исх. № 12/11-03 (л.д.89-90 т.3), ЗАО "Белорусская техника" указывает, что ООО «Векос» сообщило ЗАО "Белорусская техника", что поставка автотехники на согласованных ранее условиях и в сроки невозможна только в день проведения аукциона.
Суд первой инстанции при принятии решения указал, что доказательств, подтверждающих реальность и экономическую обоснованность намерения ЗАО "Белорусская техника" закупки коммунальной техники у ООО «Векос», в соответствии с информационной картой аукциона по лоту № 3, а не напрямую у производителей, не представлено.
Из материалов дела следует, что ЗАО "Белорусская техника" было признано участником аукциона по лоту №3 и №7. Заявки содержат сведения о том, что ЗАО "Белорусская техника" обязуется в случае победы подписать государственный контракт на поставку товара в соответствии с требованиями документации об аукционе данным лотам. Подача заявки ЗАО "Белорусская техника" на участие в аукционе свидетельствует о его согласии поставить товар, предусмотренный аукционом.
Заявку на участие в аукционе по лоту № 3 и № 7 ЗАО "Белорусская техника", в соответствии с частью 10 статьи 35 Закона о размещении заказа, не отзывало. Между тем, на проведение аукциона 14.08.2009г. по лоту №3 и №7 представитель ЗАО "Белорусская техника" не явился. Однако, в аукционе 14.08.2009г. по лоту № 8 представитель ЗАО "Белорусская техника" присутствовал.
Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие представителя ЗАО "Белорусская техника" на аукционе по лотам №3 и №7, без объективных на то причин, правомерно расценено антимонопольным органом, как направленное на заключение ООО фирма "Интерпартнер" в последующем государственных контрактов. Указанный вывод суда первой инстанции основан на фактических обстоятельствах дела и переоценки судом апелляционной инстанции не требует.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что бездействие ООО "Камагросервис", выразившееся в не заявлении предложений о снижении цены по лоту № 2, отсутствие ЗАО "Белорусская техника", направившего аукционную заявку на участие в аукционе по лоту №3 и №7 и не явившегося на аукцион, привели к заключению государственным заказчиком – Минстроем УР контракта с победителем ООО фирма "Интерпартнер" на сумму по лоту №2 - 3 230,765 тыс. руб., по лоту №3 – 2 350,000 тыс. руб., при начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона – 3 247,000 тыс. руб. (лот №2) и 2 361,290 тыс. руб. (лот №3). Экономия бюджетных средств составила всего 0,5%. В связи с признанием несостоявшимся аукциона по лоту №7 с ООО фирма "Интерпартнер", как с единственным участником открытого аукциона по данному лоту, был заключен государственный контракт по максимальной (начальной) цене 1 325,000 тыс. руб. Экономия средств бюджета Удмуртской Республики по данному лоту отсутствовала.
Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что каждый участник, допущенный к аукциону, осознанно направил заявку на участие в аукционе и был готов соперничать за заключение государственного контракта, однако ООО фирма "Интерпартнер" и ООО "Камагросервис" между собой фактически не конкурировали на аукционе, чем обеспечили поддержание цены на торгах.
На основании изложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия участников аукциона свидетельствуют о взаимной информированности участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованности в результате таких действий.
Суд апелляционной инстанции отмечает, что участниками аукциона в материалы дела не представлено объективных аргументов и доказательств причин собственного поведения – участия (не участия), а также пассивного участия в аукционе по конкретным лотам.
Исследовав представленные в материалы дела доказательства (в том числе пояснений участников аукциона) в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о не обоснованности доводов заявителей о причинах не участия в аукционе, либо пассивного участия в аукционе, что в свою очередь свидетельствует о наличии согласованных действий, направленных на поддержание цены контракта. Иного в нарушение положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.
Доводы подателей апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание в полном объёме, как неосновательные, не опровергающие выводов суда первой инстанции и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.
Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.
Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.
Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителями оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).
На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 мая 2011 года по делу № А71-992/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" и Закрытого акционерного общества "Белорусская техника" – без удовлетворения.
Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью фирма "Интерпартнер" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 4816 от 16.06.2011г.
Возвратить Закрытому акционерному обществу "Белорусская техника" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 1333 от 27.05.2011г.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.
Председательствующий <…>
Судьи <…>
<…>