Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики по заявлению ИП <...>, обжалующего решение Удмуртского УФАС России

stdClass Object ( [vid] => 10778 [uid] => 1 [title] => Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики по заявлению ИП <...>, обжалующего решение Удмуртского УФАС России [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 10780 [type] => solution [language] => ru [created] => 1320644270 [changed] => 1391431980 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1391431980 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

 

г. Ижевск
« 20 » апреля 2009г.
Дело № А71-558/2009 А28

Резолютивная часть решения оглашена 14 апреля 2009 года
Решение изготовлено в полном объеме 20 апреля 2009 года Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи <...> при ведении судьей <...> протокола судебного заседания рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя <…>, г. Ижевск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск об оспаривании решения антимонопольного органа, в
присутствии:
- от предпринимателя: <…>, представитель <...> по доверенности,
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: старший государственный налоговый инспектор <...> по доверенности.

Предприниматель <…> обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (в дальнейшем по тексту - «антимонопольный орган») от 10 декабря 2008г. № 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым он признан нарушившим Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе».
В обоснование требования предприниматель <…> указал, что проверка в нарушение ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» проведена в его отсутствие, акт проверки под роспись либо почтой не получал, с момента регистрации в качестве предпринимателя и до момента проверки трехгодичный срок не истек; указал также, что вывески «холодное пиво и напитки», шоколад, печенье, соки, пиво, сигареты» сведений рекламного характера не содержат и в силу п.5 ч.2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой не являются.

Антимонопольный орган требования предпринимателя не признал по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнениях к отзыву. Указал, что ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзо-ра)» не применим; вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье соки пиво сигареты» и «шоколад печенье пиво соки сигареты» содержат сведения рекламного характера и соответственно являются рекламой. В удовлетворении заявленного требования просит отказать.

По материалам дела и объяснениям участвующих в деле лиц, судом установлено.
17 июля 2008 года при проверке торговой точки предпринимателя <…>, расположенной в подземном переходе «Университет» (остановка общественного транспорта «Университет»), антимонопольным органом установлено, что на внешней витрине размещены рекламные постеры пива Tuborg, Балтика 7 экспортное, Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также размещены вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты»; на рекламной конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода размещена вывеска «шоколад печенье соки пиво сигареты».

В ходе проверки антимонопольным органом выявлены следующие нарушения:
- реклама пива распространяется ближе 100 метров от образовательного учреждения: постеры с рекламой пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» размещены на расстоянии 53 метров от Удмуртского госуниверситета (нарушен п.6 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»);
- реклама пива распространяется без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления: постеры с рекламой пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива (нарушена ч.3 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»);
- реклама табака и табачных изделий распространяется без предупреждения о вреде курения: вывески «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде курения (нарушена ч.3 ст. 23 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).
При проведении проверки специалистами антимонопольного органа проведена фотосъемка и осуществлены замеры. Результаты проверки отражены в акте от 17.07.2008г.

По данному факту 27 августа 2008 года УФАС по УР в отношении предпринимателя <…> возбуждено дело № 04-03/2008-98Р по признакам нарушения п.6 ч.2, ч.З ст. 22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе».
Определением от 25.09.2008г. производство по делу было приостановлено до фактического установления местонахождения предпринимателя <…> в связи с неявкой на заседание Комиссии УФАС по УР 27.08.2008г.
Определением от 02.12.2008г. производство по делу возобновлено.

10 декабря 2008г. по результатам рассмотрения материалов проверки Комиссией УФАС по УР принято решение № 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым антимонопольный орган признал:
рекламу пива «Клинское. Светлое», размещённую на торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу пива «Ярпиво», размещённую на торговом павильоне, расположен¬ном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу пива «Сибирская корона. Классическое», размещённую на торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу «холодное пиво и напитки», размещённую на торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу «шоколад печенье пиво соки сигареты», размещённую на рекламной конструкции на внешней стене торгового павильона в подземном переходе «Университет», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу «шоколад печенье соки пиво сигареты», размещённую на рекламной конструкции, прикреплённой к потолку подземного перехода «Университет» возле торгового павильона, ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- предпринимателя <…> рекламораспространителем, нарушившим п.6 ч.2, ч.З ст.22, ч.З ст.23 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сига¬реты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты», размещенной на торговом павильоне и возле него, находящегося в подземном перехода «Университет».
Также согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу Удмуртскому УФАС России для возбуждения в отношении предпринимателя <…> производства по делу об административном правонарушении по ст. 14.3. КоАП РФ; в отношении рекламного объявления «шоколад печенье пиво соки сигареты» антимо¬нопольным органом принято решение выдать предписание.

Нежилое помещение, предназначенное для торговли (торговая точка или торговый павильон) предприниматель <…>арендует на основании договора субаренды нежилого помещения № 13 от 01.10.2008г.
В ходе рассмотрения дела представитель предпринимателя<…>дала объяснения, согласно которым постеры с рекламой пива размещены не в целях рекламирования пива, а для оформления витрины торговой точки с целью закрыть складирование товара от обозрения неопределенного круга лиц; вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье соки пиво сигареты» и «шоколад печенье пиво соки сигареты» не содержат сведений рекламного характера и соответственно не являются рекламой.
Оценив представленные по делу доказательства, доводы и пояснения предпринимателя <…> и представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд нашел заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе»:
- реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п/п 1);
- объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п/п 2);
- товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п/п 3).
В соответствии с п/п 4 ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В силу ч.1 ст.5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно п. 3 ч.2 ст. 5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения.
В соответствии с п.6 ч. 2, ч.З ст. 22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в обра¬зовательных организациях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимае¬мых ими зданий, строений, сооружений. Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.
В соответствии с ч.З ст. 23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама табака и та¬бачных изделий в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Как следует из материалов дела, 17 июля 2008 года при проверке торговой точки предпринимателя <…>, расположенной в подземном переходе «Университет», установлено, что:
- реклама пива распространяется ближе 100 метров от образовательного учреждения: постеры с рекламой пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» размещены на расстоянии 53 метров от Удмуртского госуниверситета (нарушен п.6 ч. 2 ст. 22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»).
- реклама пива распространяется без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления (нарушена ч.З ст. 22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»);
- реклама табака и табачных изделий распространяется без предупреждения о вреде курения: вывески «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде курения (нарушена ч.З ст. 23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»).
В силу п/п 7 ст.З ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Суд приходит к выводу, что предприниматель <…> является рекламораспространителем рекламы пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты», так как постеры с рекла¬мой пива и вывески рекламного содержания размещены в принадлежащей ему торговой точке, расположенной в подземном переходе «Университет» и в непосредственной близи с торговой точкой. Доказательств того, что указанные постеры и вывески размещены в торговой точке и рядом с торговой точкой поми¬мо воли предпринимателя <…> последним во исполнение положений ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ в суд не представлено.

В соответствии со ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе»:
- реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой фор¬ме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формиро¬вание или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п/п 1);
объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п/п 2);
товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п/п 3).
Таким образом, для отнесения той или иной информации к рекламе необходимо, чтобы данная информация по своим целям была направлена на привлечение внимания к товару (работам и услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (для побуждения потребителя к совершению тех или иных сделок с объектом рекламирования), а также необходимо, чтобы информация была предназначена для неопределенного круга лиц.
Вывески как с указанием названия пива, так и вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» содержат информацию, которая явно имеет целью привлечение внимания, формирование и поддерживание интереса неопределенного круга лиц к реализуемым в торговой точке предпринимателя <…> пиву и сигаретам. Таким образом, все постеры и вывески содержат информацию, отвечающую признакам рекламы, предусмотренным ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе».
Смысл рекламы - это убеждение. Реклама влияет на мотивацию потребителя при выборе товара, побуждает потребителя совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования.
Реклама пива и сигарет, размещенная предпринимателем <…> в подземном переходе обращает на себя внимание, делает рекламируемый товар привлекательным. Реклама пива и сигарет, как с указанием конкретного названия пива и сигарет, так и без конкретного их названия (обезличенно - «пиво», «сигареты») в торговой точке (рядом с торговой точкой), безусловно, поддерживает интерес к этим товарам, способствует их реализации.
Находясь в доступном месте, реклама пива и сигарет адресована неопределенному кругу лиц (пешеходам, пользующимся подземным переходом), направлена на привлечение внимания к данному товару, формирование и поддер¬жание интереса к нему, продвижение его на рынке. Нахождение пива и сигарет в ассортименте реализуемого предпринимателем <…> товара подтверждается документом «Перечень ассортимента, реализуемого в торговом павильоне, расположенном в подземном переходе «Университет», представленном в материалы дела. Следовательно, пиво и сигареты (рекламируемый товар) являются непосредственно относящимися к деятельности предпринимателя <…> товарами.
Следовательно, предприниматель <…> имеет прямую заинтересованность в привлечении внимания к реализуемому товару (пиву и сигаретам).
Согласно п. 15 Информационного письма ВАС РФ от 25.12.1998г. № 37 вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, вывески и постеры необходимо рассматривать не сами по себе, а с учетом конкретных обстоятельств дела. Вывески и постеры находятся как внутри, так и в непосредственной близости с торговой точкой предпринимателя. Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела суд приходит к выводу, что постеры и вывески по своему содержанию привлекают внимание к пиву и сигаретам, к осуществляемой предпринимателем деятельности (реализации пива и сигарет). Размещенная предпринимателем информация направлена на привлечение внимания, поддержание, формирование интереса к реализуемым пиву и сигаретам, способствует продвижению этого товара на рынке. Следовательно, такая реклама является рекламой пива и сигарет.
Все перечисленные выводы относятся как к рекламе пива с конкретным названием, так и к пиву и сигаретам без указания названия. Это объясняется тем, что реклама сигарет и пива без указания названия находится как внутри, так и рядом с торговой точкой, в которой реализуются пиво и сигареты. Следо¬вательно, реклама пива и сигарет без указания названия является рекламой всех находящихся в реализации видов пива и сигарет.
Суд приходит к выводу, что предпринимателем <…> допущена недобросовестная в смысле п.З ч.2 ст.5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, т.к. в отношении рекламы пива и сигарет не выполнены требования, установленные данным законом (размещение рекламы допущено ближе, чем сто метров от образовательного учреждения; реклама не сопровождается предупреждением о вреде).
Таким образом, предприниматель <…> был обоснованно признан нарушившим п.6 ч.2, ч.З ст. 22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе», как рекламораспространитель ненадлежащей рекламы пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты». Факт распространения заявителем ненадлежащей рекламы подтверждается актом проверки от 17.07.2008г., а также представленными антимонопольным органом фотографиями.
В обоснование требования предприниматель <…> указал, что проверка проведена с нарушением ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».
Данный довод судом отклоняется исходя из следующего. В силу ч.2 ст. 1 ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» данный закон не применяется к мероприятиям по контролю, при прове¬дении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), а также к мероприятиям по контролю, проводимым в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по их инициативе.
Согласно ст. 2 ФЗ N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контро¬ля (надзора)» указано, что "в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
- государственный контроль (надзор) - проведение проверки выполнения юри¬дическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (далее также - обязательные требования);
- мероприятие по контролю - совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю".
Антимонопольным органом была осуществлена проверка наружной рекламы в торговой точке предпринимателя <…>, сделаны соответствующие замеры и фотоснимки, при этом никакого взаимодействия с предпринимателем во время проверки не было, документы (сведения или иная информация) не запрашивались.
Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, следовательно, не осуществляет государственный контроль (надзор) за теми объектами, порядок контроля за которыми урегулирован ФЗ N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».
С учетом изложенного, ФЗ N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» не подлежит применению в деятельности антимонопольных органов. Ссылка заявителя на ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» признается судом несостоятельной.
Дело рассмотрено УФ АС по УР в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508. Нарушений порядка рассмотрения дела, возбужденного в отношении предпринимателя <…> судом в ходе судебного заседания не установлено. Суд приходит к выводу об отказе предпринимателю <…> в признании незаконным оспариваемого решения в части выдачи предписания (п.17 резолютивной части решения) о прекращении нарушения законодательства о рекламе исходя из следующего.
Согласно п.1 ч.1 ст.33 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с п.44 Правил при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;
В силу п.48 Правил предписание подлежит исполнению в установленный в нем срок. Неисполнение в срок предписания влечет за собой ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом дела все нарушения антимонопольного законодательства предпринимателем  были устранены, за исключением рекламы «шоколад печенье пиво соки сигареты». Относительно данного рекламного объявления антимонопольным органом принято решение выдать предпринимателю предписание (п.17 резолютивной части оспариваемого решения). Возможность обжалования предписаний антимонопольного органа предусмотрена ч.1 ст. 37 ФЗ № 38-ФЗ "О рекламе". Предписание предпринимателем <…> в рамках данного дела не оспорено. Само по себе включение антимонопольным органом в резолютивную часть решения указания на выдачу предписания прав и законных интересов предпринимателя <…> не нарушает.
Суд приходит к выводу об отказе предпринимателю <…>  в признании незаконным оспариваемого решения в части передачи материалов уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФ АС России для возбуждения дела об административном правонарушении исходя из следующего.
В силу п.7 ч.2 ст. 33 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган, осуществляя в пределах своих полномочий государственный контроль за со¬блюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, вправе приме¬нять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно ч.4 ст.38 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Однако в соответствии со ст.28.1 КоАП РФ поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, являются лишь поводом для возбуждения дела об административном правонарушении; при этом соответствующий орган, которому направлены материалы, не связан выводами антимонопольного органа и при решении вопроса о привлечении к административной ответственности обязан установить наличие состава административного правонарушения в действиях лица, в отношении которого поступили материалы (ст. 26.1 КоАП РФ). Из этого следует, что передача материалов уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о привлечении к административной ответственности сама по себе не нарушает прав и законных интересов предпринимателя <…> , в связи с чем решение об этом не может быть признано недействительным. При изложенных обстоятельствах, правовых оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по УР от 10 декабря 2008г. № 04-03/2008-98Р не имеется, в связи, с чем суд отказывает предпринимателю <…> в удовлетворении заявленного требования.
В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и с учетом принятого по делу решения, расходы по государственной пошлине относятся на предпринимателя <…> .

Руководствуясь ст. ст. 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Удмуртской Республики,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требования индивидуальному предпринимателю <…>  отказать.

2. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу путем подачи жалоб через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить, соответственно, на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

Судья

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

 

г. Ижевск
« 20 » апреля 2009г.
Дело № А71-558/2009 А28

Резолютивная часть решения оглашена 14 апреля 2009 года
Решение изготовлено в полном объеме 20 апреля 2009 года Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи <...> при ведении судьей <...> протокола судебного заседания рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя <…>, г. Ижевск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск об оспаривании решения антимонопольного органа, в
присутствии:
- от предпринимателя: <…>, представитель <...> по доверенности,
- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: старший государственный налоговый инспектор <...> по доверенности.

Предприниматель <…> обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (в дальнейшем по тексту - «антимонопольный орган») от 10 декабря 2008г. № 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым он признан нарушившим Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе».
В обоснование требования предприниматель <…> указал, что проверка в нарушение ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» проведена в его отсутствие, акт проверки под роспись либо почтой не получал, с момента регистрации в качестве предпринимателя и до момента проверки трехгодичный срок не истек; указал также, что вывески «холодное пиво и напитки», шоколад, печенье, соки, пиво, сигареты» сведений рекламного характера не содержат и в силу п.5 ч.2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой не являются.

Антимонопольный орган требования предпринимателя не признал по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнениях к отзыву. Указал, что ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзо-ра)» не применим; вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье соки пиво сигареты» и «шоколад печенье пиво соки сигареты» содержат сведения рекламного характера и соответственно являются рекламой. В удовлетворении заявленного требования просит отказать.

По материалам дела и объяснениям участвующих в деле лиц, судом установлено.
17 июля 2008 года при проверке торговой точки предпринимателя <…>, расположенной в подземном переходе «Университет» (остановка общественного транспорта «Университет»), антимонопольным органом установлено, что на внешней витрине размещены рекламные постеры пива Tuborg, Балтика 7 экспортное, Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также размещены вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты»; на рекламной конструкции, прикрепленной к потолку подземного перехода размещена вывеска «шоколад печенье соки пиво сигареты».

В ходе проверки антимонопольным органом выявлены следующие нарушения:
- реклама пива распространяется ближе 100 метров от образовательного учреждения: постеры с рекламой пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» размещены на расстоянии 53 метров от Удмуртского госуниверситета (нарушен п.6 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»);
- реклама пива распространяется без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления: постеры с рекламой пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива (нарушена ч.3 ст. 22 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»);
- реклама табака и табачных изделий распространяется без предупреждения о вреде курения: вывески «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде курения (нарушена ч.3 ст. 23 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).
При проведении проверки специалистами антимонопольного органа проведена фотосъемка и осуществлены замеры. Результаты проверки отражены в акте от 17.07.2008г.

По данному факту 27 августа 2008 года УФАС по УР в отношении предпринимателя <…> возбуждено дело № 04-03/2008-98Р по признакам нарушения п.6 ч.2, ч.З ст. 22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе».
Определением от 25.09.2008г. производство по делу было приостановлено до фактического установления местонахождения предпринимателя <…> в связи с неявкой на заседание Комиссии УФАС по УР 27.08.2008г.
Определением от 02.12.2008г. производство по делу возобновлено.

10 декабря 2008г. по результатам рассмотрения материалов проверки Комиссией УФАС по УР принято решение № 04-03/2008-98Р, в соответствии с которым антимонопольный орган признал:
рекламу пива «Клинское. Светлое», размещённую на торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу пива «Ярпиво», размещённую на торговом павильоне, расположен¬ном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу пива «Сибирская корона. Классическое», размещённую на торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу «холодное пиво и напитки», размещённую на торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская (подземный переход «Университет») возле ГОУ ВПО «УдГУ», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу «шоколад печенье пиво соки сигареты», размещённую на рекламной конструкции на внешней стене торгового павильона в подземном переходе «Университет», ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- рекламу «шоколад печенье соки пиво сигареты», размещённую на рекламной конструкции, прикреплённой к потолку подземного перехода «Университет» возле торгового павильона, ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования п.6 ч.2, ч.З ст.22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»;
- предпринимателя <…> рекламораспространителем, нарушившим п.6 ч.2, ч.З ст.22, ч.З ст.23 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сига¬реты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты», размещенной на торговом павильоне и возле него, находящегося в подземном перехода «Университет».
Также согласно оспариваемому решению материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу Удмуртскому УФАС России для возбуждения в отношении предпринимателя <…> производства по делу об административном правонарушении по ст. 14.3. КоАП РФ; в отношении рекламного объявления «шоколад печенье пиво соки сигареты» антимо¬нопольным органом принято решение выдать предписание.

Нежилое помещение, предназначенное для торговли (торговая точка или торговый павильон) предприниматель <…>арендует на основании договора субаренды нежилого помещения № 13 от 01.10.2008г.
В ходе рассмотрения дела представитель предпринимателя<…>дала объяснения, согласно которым постеры с рекламой пива размещены не в целях рекламирования пива, а для оформления витрины торговой точки с целью закрыть складирование товара от обозрения неопределенного круга лиц; вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье соки пиво сигареты» и «шоколад печенье пиво соки сигареты» не содержат сведений рекламного характера и соответственно не являются рекламой.
Оценив представленные по делу доказательства, доводы и пояснения предпринимателя <…> и представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд нашел заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе»:
- реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п/п 1);
- объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п/п 2);
- товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п/п 3).
В соответствии с п/п 4 ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В силу ч.1 ст.5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно п. 3 ч.2 ст. 5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения.
В соответствии с п.6 ч. 2, ч.З ст. 22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в обра¬зовательных организациях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимае¬мых ими зданий, строений, сооружений. Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.
В соответствии с ч.З ст. 23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама табака и та¬бачных изделий в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Как следует из материалов дела, 17 июля 2008 года при проверке торговой точки предпринимателя <…>, расположенной в подземном переходе «Университет», установлено, что:
- реклама пива распространяется ближе 100 метров от образовательного учреждения: постеры с рекламой пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, а также вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» размещены на расстоянии 53 метров от Удмуртского госуниверситета (нарушен п.6 ч. 2 ст. 22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»).
- реклама пива распространяется без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления (нарушена ч.З ст. 22 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»);
- реклама табака и табачных изделий распространяется без предупреждения о вреде курения: вывески «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» не содержат предупреждения о вреде курения (нарушена ч.З ст. 23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе»).
В силу п/п 7 ст.З ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Суд приходит к выводу, что предприниматель <…> является рекламораспространителем рекламы пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты», так как постеры с рекла¬мой пива и вывески рекламного содержания размещены в принадлежащей ему торговой точке, расположенной в подземном переходе «Университет» и в непосредственной близи с торговой точкой. Доказательств того, что указанные постеры и вывески размещены в торговой точке и рядом с торговой точкой поми¬мо воли предпринимателя <…> последним во исполнение положений ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ в суд не представлено.

В соответствии со ст. 3 ФЗ № 38-ФЗ « О рекламе»:
- реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой фор¬ме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формиро¬вание или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п/п 1);
объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п/п 2);
товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п/п 3).
Таким образом, для отнесения той или иной информации к рекламе необходимо, чтобы данная информация по своим целям была направлена на привлечение внимания к товару (работам и услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (для побуждения потребителя к совершению тех или иных сделок с объектом рекламирования), а также необходимо, чтобы информация была предназначена для неопределенного круга лиц.
Вывески как с указанием названия пива, так и вывески «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты» содержат информацию, которая явно имеет целью привлечение внимания, формирование и поддерживание интереса неопределенного круга лиц к реализуемым в торговой точке предпринимателя <…> пиву и сигаретам. Таким образом, все постеры и вывески содержат информацию, отвечающую признакам рекламы, предусмотренным ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе».
Смысл рекламы - это убеждение. Реклама влияет на мотивацию потребителя при выборе товара, побуждает потребителя совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования.
Реклама пива и сигарет, размещенная предпринимателем <…> в подземном переходе обращает на себя внимание, делает рекламируемый товар привлекательным. Реклама пива и сигарет, как с указанием конкретного названия пива и сигарет, так и без конкретного их названия (обезличенно - «пиво», «сигареты») в торговой точке (рядом с торговой точкой), безусловно, поддерживает интерес к этим товарам, способствует их реализации.
Находясь в доступном месте, реклама пива и сигарет адресована неопределенному кругу лиц (пешеходам, пользующимся подземным переходом), направлена на привлечение внимания к данному товару, формирование и поддер¬жание интереса к нему, продвижение его на рынке. Нахождение пива и сигарет в ассортименте реализуемого предпринимателем <…> товара подтверждается документом «Перечень ассортимента, реализуемого в торговом павильоне, расположенном в подземном переходе «Университет», представленном в материалы дела. Следовательно, пиво и сигареты (рекламируемый товар) являются непосредственно относящимися к деятельности предпринимателя <…> товарами.
Следовательно, предприниматель <…> имеет прямую заинтересованность в привлечении внимания к реализуемому товару (пиву и сигаретам).
Согласно п. 15 Информационного письма ВАС РФ от 25.12.1998г. № 37 вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, вывески и постеры необходимо рассматривать не сами по себе, а с учетом конкретных обстоятельств дела. Вывески и постеры находятся как внутри, так и в непосредственной близости с торговой точкой предпринимателя. Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела суд приходит к выводу, что постеры и вывески по своему содержанию привлекают внимание к пиву и сигаретам, к осуществляемой предпринимателем деятельности (реализации пива и сигарет). Размещенная предпринимателем информация направлена на привлечение внимания, поддержание, формирование интереса к реализуемым пиву и сигаретам, способствует продвижению этого товара на рынке. Следовательно, такая реклама является рекламой пива и сигарет.
Все перечисленные выводы относятся как к рекламе пива с конкретным названием, так и к пиву и сигаретам без указания названия. Это объясняется тем, что реклама сигарет и пива без указания названия находится как внутри, так и рядом с торговой точкой, в которой реализуются пиво и сигареты. Следо¬вательно, реклама пива и сигарет без указания названия является рекламой всех находящихся в реализации видов пива и сигарет.
Суд приходит к выводу, что предпринимателем <…> допущена недобросовестная в смысле п.З ч.2 ст.5 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, т.к. в отношении рекламы пива и сигарет не выполнены требования, установленные данным законом (размещение рекламы допущено ближе, чем сто метров от образовательного учреждения; реклама не сопровождается предупреждением о вреде).
Таким образом, предприниматель <…> был обоснованно признан нарушившим п.6 ч.2, ч.З ст. 22, ч.З ст.23 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе», как рекламораспространитель ненадлежащей рекламы пива Клинское Светлое, Ярпиво, Сибирская корона классическое, «холодное пиво и напитки», «шоколад печенье пиво соки сигареты» и «шоколад печенье соки пиво сигареты». Факт распространения заявителем ненадлежащей рекламы подтверждается актом проверки от 17.07.2008г., а также представленными антимонопольным органом фотографиями.
В обоснование требования предприниматель <…> указал, что проверка проведена с нарушением ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».
Данный довод судом отклоняется исходя из следующего. В силу ч.2 ст. 1 ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» данный закон не применяется к мероприятиям по контролю, при прове¬дении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), а также к мероприятиям по контролю, проводимым в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по их инициативе.
Согласно ст. 2 ФЗ N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контро¬ля (надзора)» указано, что "в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
- государственный контроль (надзор) - проведение проверки выполнения юри¬дическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (далее также - обязательные требования);
- мероприятие по контролю - совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю".
Антимонопольным органом была осуществлена проверка наружной рекламы в торговой точке предпринимателя <…>, сделаны соответствующие замеры и фотоснимки, при этом никакого взаимодействия с предпринимателем во время проверки не было, документы (сведения или иная информация) не запрашивались.
Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, следовательно, не осуществляет государственный контроль (надзор) за теми объектами, порядок контроля за которыми урегулирован ФЗ N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».
С учетом изложенного, ФЗ N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» не подлежит применению в деятельности антимонопольных органов. Ссылка заявителя на ФЗ № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» признается судом несостоятельной.
Дело рассмотрено УФ АС по УР в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508. Нарушений порядка рассмотрения дела, возбужденного в отношении предпринимателя <…> судом в ходе судебного заседания не установлено. Суд приходит к выводу об отказе предпринимателю <…> в признании незаконным оспариваемого решения в части выдачи предписания (п.17 резолютивной части решения) о прекращении нарушения законодательства о рекламе исходя из следующего.
Согласно п.1 ч.1 ст.33 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с п.44 Правил при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;
В силу п.48 Правил предписание подлежит исполнению в установленный в нем срок. Неисполнение в срок предписания влечет за собой ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом дела все нарушения антимонопольного законодательства предпринимателем  были устранены, за исключением рекламы «шоколад печенье пиво соки сигареты». Относительно данного рекламного объявления антимонопольным органом принято решение выдать предпринимателю предписание (п.17 резолютивной части оспариваемого решения). Возможность обжалования предписаний антимонопольного органа предусмотрена ч.1 ст. 37 ФЗ № 38-ФЗ "О рекламе". Предписание предпринимателем <…> в рамках данного дела не оспорено. Само по себе включение антимонопольным органом в резолютивную часть решения указания на выдачу предписания прав и законных интересов предпринимателя <…> не нарушает.
Суд приходит к выводу об отказе предпринимателю <…>  в признании незаконным оспариваемого решения в части передачи материалов уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФ АС России для возбуждения дела об административном правонарушении исходя из следующего.
В силу п.7 ч.2 ст. 33 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган, осуществляя в пределах своих полномочий государственный контроль за со¬блюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, вправе приме¬нять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно ч.4 ст.38 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Однако в соответствии со ст.28.1 КоАП РФ поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, являются лишь поводом для возбуждения дела об административном правонарушении; при этом соответствующий орган, которому направлены материалы, не связан выводами антимонопольного органа и при решении вопроса о привлечении к административной ответственности обязан установить наличие состава административного правонарушения в действиях лица, в отношении которого поступили материалы (ст. 26.1 КоАП РФ). Из этого следует, что передача материалов уполномоченному должностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о привлечении к административной ответственности сама по себе не нарушает прав и законных интересов предпринимателя <…> , в связи с чем решение об этом не может быть признано недействительным. При изложенных обстоятельствах, правовых оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по УР от 10 декабря 2008г. № 04-03/2008-98Р не имеется, в связи, с чем суд отказывает предпринимателю <…> в удовлетворении заявленного требования.
В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и с учетом принятого по делу решения, расходы по государственной пошлине относятся на предпринимателя <…> .

Руководствуясь ст. ст. 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Удмуртской Республики,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требования индивидуальному предпринимателю <…>  отказать.

2. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу путем подачи жалоб через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить, соответственно, на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

Судья

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А71-558/2009 А28 [format] => [safe_value] => А71-558/2009 А28 ) ) ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А71-558/2009 А28 [format] => [safe_value] => А71-558/2009 А28 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 5 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] => [format] => full_html [weight] => 8 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-04-27 00:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2009-04-27 00:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1320644270 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Удмуртское УФАС России )