Письмо ФАС России от 31.05.2010 №АК/16754 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе"

ФАС России направляет разъяснения о применении некоторых положений Федерального закона «О рекламе».

В отношении применения статьи 9 Федерального закона «О рекламе» (пункт 4 Приложения №1б к Плану).

Согласно статье 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее – стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Таким образом, в данной статье Федеральный закон «О рекламе» в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие – стимулирующую лотерею, конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Соответственно, для целей Федерального закона «О рекламе» под стимулирующим мероприятием следует понимать мероприятие, непременным условием которого является приобретение определенного товара. Следовательно, в случае, если для участия в конкурсе или лотерее не требуется приобретать какой-либо товар, такие конкурс либо лотерея не могут быть отнесены к стимулирующим мероприятиям, и действие статьи 9 Федерального закона «О рекламе» на рекламу таких мероприятий не распространяется.

При этом мероприятие, по условиям которого подарки предоставляются всем лицам, совершим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статьёй 9 Федерального закона «О рекламе», и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе».

Из указанной нормы статьи 9 Федерального закона «О рекламе» следует, что реклама стимулирующего мероприятия в любом случае должна содержать указание на сроки проведения такого мероприятия и источник необходимой информации, в то же время требования об указании в полном объёме иных обязательных сведений о данном мероприятии Федеральный закон «О рекламе» не устанавливает.

Следовательно, такие сведения (об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения) не требуется указывать непосредственно в рекламе, они могут быть доведены до потребителя — потенциального участника стимулирующего мероприятия, рекламодателем иным способом (путём размещения в средствах массовой информации, на сайтах сети Интернет либо предоставления информации по конкретному адресу и т.п.), однако в рекламе должен быть указан источник получения таких сведений (название соответствующего средства массовой информации, адрес сайта в сети Интернет, адрес офиса рекламодателя либо иные адреса, по которым потребитель лично может ознакомиться с информацией о стимулирующем мероприятии и т.п.). При этом такая реклама должна содержать полный перечень сведений, с которыми потребитель может познакомиться при помощи соответствующего источника информации, в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона «О рекламе», то есть должно быть указано, где можно получить «информацию об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения».

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 15 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приёма заявок на участие в нём, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.

Соответственно, в случае если в рекламе размещается не только источник получения данной информации, но и непосредственно указанные сведения, то такая информация должна быть достоверной.

2. В отношении применения пунктов 6, 7 части 2 статьи 21, пунктов 6, 7 части 2 статьи 22, пунктов 6, 7 части 2 статьи 23 Федерального закона «О рекламе» (пункт 3 Приложения № 16 к Плану).

Указанные нормы предусматривают запрет на размещение рекламы алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, соответственно, в определённых организациях культурно-оздоровительного характера (далее – культурно-оздоровительные объекты) и на расстоянии ближе чем сто метров от них.

По мнению ФАС России, данный запрет распространяется на всю территорию указанных объектов, поэтому размещение рекламы алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе, а также табака, табачных изделий и курительных принадлежностей на территории указанных объектов не допускается.

При этом данный запрет касается размещения рекламы данных товаров любыми способами, то есть как с использованием средств стабильного территориального размещения (экранов, мониторов, плазменных панелей и т.п.), так и путём распространения рекламы иными способами (на транспортных средствах, на печатной продукции и т.п.).

Учитывая, что к сооружениям указанных в Федеральном законе «О рекламе» культурно-оздоровительных объектов следует относить, в том числе забор или ограду, ограничивающую территорию такой организации, то отсчёт обозначенного в законе расстояния должен осуществляться от таких заборов, оград и подобных сооружений.

Соответственно, указанные в пунктах 6, 7 части 2 статьи 21, пунктах 6, 7 части 2 статьи 22, пунктах б, 7 части 2 статьи 23 Федерального закона «О рекламе» сто метров надлежит отсчитывать от точки здания, сооружения, ближайшей к рекламной конструкции. При этом под запрет подпадает та реклама, которая размещается в любой точке зоны, расположенной ближе чем сто метров (в радиусе сто метров) от указанной точки здания, сооружения.

Положения Федерального закона «О рекламе» не содержат специальных требований к способам, средствам и методике определения расстояния между перечисленными в пунктах 6, 7 части 2 статьи 21,-пунктах 6, 7 части 2 статьи 22, пунктах 6, 7 части 2 статьи 23 Федерального закона «О рекламе» объектами до точки распространения рекламы.

Вместе с тем в целях принятия антимонопольными органами законных и обоснованных решений следует руководствоваться общими требованиями к доказыванию, содержащимися в процессуальном законодательстве и законодательстве об административных правонарушениях.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого бездействия закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, вынесший оспариваемый акт. При этом представляемые доказательства в силу требований части 1 статьи 65, статей 67-68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны обладать свойствами допустимости и относимости. Несоблюдение процессуального порядка получения доказательств делает его недопустимым.

Согласно требованию части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении должно быть обоснованным, а выводы административного органа мотивированы.

Приведённые нормы с учётом имеющейся судебной практики по применению данных положений Федерального закона «О рекламе» позволяют сделать вывод, что измерение расстояния между спорной рекламой и соответствующим культурно-оздоровительным объектом следует проводить в ходе плановой либо внеплановой проверки в установленном порядке, с отражением полученных сведений в акте проверки, с указанием использованных конкретных способов и средств измерения с приложением дополнительных материалов — фотографий, сведений и технических документов к измерительному прибору (при их наличии).

В случае необходимости проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов такой осмотр осуществляется в порядке, установленном частью 2 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Результаты измерений отражаются в протоколе осмотра.

Проведение измерений и сбор иных доказательств, подтверждающих выводы антимонопольного органа, следует производить до рассмотрения дела об административном правонарушении. Ссылки на соответствующие доказательства и их оценка уполномоченным должностным лицом должны содержаться в постановлении по делу об административном правонарушении.

При измерении расстояний с помощью специальных технических средств следует учитывать требования статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть использовать исключительно измерительные приборы, утверждённые в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

В соответствии с частью 2 статьи 28.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении следует отражать показания специальных технических средств, а также использованные при измерении настройки и заданные на приборе параметры.

При использовании технических средств, позволяющих проводить измерения путем непосредственного сравнения со шкалой (линейки, рулетки), рекомендуется использовать приборы, соответствующие нормативным требования (ГОСТ 7502-98 «Рулетки измерительные металлические. Технические условия», дата введения 2000-07-01, ГОСТ 427-75 «Линейки измерительные металлические. Технические условия», дата введения 01.01.77).

Кроме того, данные о расстоянии от рекламной конструкции до культурно-оздоровительного объекта можно запросить у органа местного самоуправления, выдавшего разрешение на установку рекламной конструкции, на которой размещается спорная реклама.

3. В отношении применения статьи 24 Федерального закон «О рекламе» (пункт 6 Приложения № 16 к Плану).

Частью 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» установлено требование по размещению в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, предупреждения о наличии противопоказаний к их применению- и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

При этом в соответствии с пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем, содержащимся в приложении 1 к указанному Положению.

Указанным перечнем к медицинским услугам отнесены как услуги конкретных врачей по профилю деятельности, так и медицинские осмотры различных видов.

Кроме того, в соответствии с приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 16.01.2001 №268 «О введении в действие Отраслевого классификатора «Сложные и комплексные медицинские услуги» приём (осмотр, консультация) – это производимые по определённому плану действия врача при возникновении у пациента потребности в медицинской помощи, представляющие собой сложную или комплексную медицинскую услугу, дающие возможность составить представление о состоянии организма пациента, результатом которых является профилактика, диагностика или лечение определенного заболевания, синдрома.

С учётом изложенного реклама, содержащая сведения о приёме (осмотре, консультации) медицинских работников, либо перечисление наименований врачебных специальностей или услуг (терапевт, стоматолог или терапия, стоматология) должна признаваться рекламой медицинских услуг, на которые распространяются требования части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе». Вместе с тем судебная практика по данному вопросу в настоящее время в ФАС России отсутствует.

При оценке рекламы, объектом рекламирования в которой выступает медицинское учреждение, следует исходить из того, что согласно части 4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого данным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Таким образом, в случае, если из рекламы медицинского учреждения четко не следует, что такая реклама не относится к оказываемым им медицинским услугам, на такую рекламу также распространяются требования части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе».

4. В отношении применения статьи 28 Федерального закона «О рекламе» (пункт 5 Приложения № 1б к Плану).

Статья 28 Федерального закона «О рекламе» устанавливает требования к рекламе финансовых услуг. При этом понятие финансовой услуги в Федеральном законе «О рекламе» не содержится.

Вместе с тем данное понятие приведено в пункте 2 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции». Согласно данной норме под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Таким образом, для целей Федерального закона «О защите конкуренции» финансовыми услугами являются конкретные услуги, прямо указанные в данном определении, а также иные услуги, связанные с привлечением, размещением денежных средств в случае, если такие услуги оказываются финансовой организацией. Перечень финансовых организаций содержится пункте 6 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» и является закрытым.

Однако в статье 28 Федерального закона «О рекламе» содержатся также требования, предъявляемые к рекламе деятельности, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья на основании договора участия в долевом строительстве, а также к рекламе так организаций, как жилищные, жилищно-строительные кооперативы, жилищные накопительные кооперативы, то есть к рекламе услуг, оказываемых организациями, не являющимися финансовыми по смыслу Федерального закона «О защите конкуренции».

Изложенное позволяет сделать вывод, что понятие финансовой услуги для целей Федерального закона «О рекламе» включает не только услуги, прямо указанные в Федеральном законе «О защите конкуренции», но также и другие услуги, связанные с привлечением либо предоставлением денежных средств. При этом для целей Федерального закона «О рекламе» необходимо учитывать правовое регулирование финансовых услуг, установленное также иными нормативными актами.

Так, например, Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (статьи 76, 77) предусматривает возможность получения целевого займа для приобретения или сооружения жилого дома или квартиры не только от банка или иной кредитной организации, но и от другого юридического лица соответственно по договору кредита или целевого займа.

Из положений Гражданского кодекса Российской Федерации (статья 807, пункт 2 статьи 819) следует, что нормы о кредите являются специальными по отношению к займу, при этом субъектный состав договора займа не ограничен. Однако согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.08,1994 № С1-7/ОП-555, услуги по предоставлению займа не должны носить систематического характера.

Из анализа положений статьи 28 Федерального закона «О рекламе» (реклама финансовых услуг) с учётом приведённых норм следует, что по своей природе и правовой цели услуги по предоставлению займа лицами, не являющимися кредитными организациями, аналогичны финансовым услугам кредитных организаций.

Таким образом, реклама деятельности организации либо индивидуального предпринимателя, не являющихся кредитной организацией, по предоставлению денежных средств юридическим и физическим лицам, может рассматриваться как реклама финансовых услуг. Учитывая изложенное, при оценке рекламы на соблюдение законодательству о рекламе к такой рекламе должны применяться положения частей 1 и 2 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».